Responsabilidad penal de D&O vs responsabilidad penal de la empresa: un equilibrio difícil de conseguir

Enric Carulla Mur
Socio
GARRIGUES

Ciertamente la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de 2010, no vino a modificar los fundamentos y bases de la responsabilidad penal de las personas físicas –altos cargos y directivos entre ellas–, que se mantiene prácticamente incólume desde la llegada del denominado Código Penal de la democracia. No obstante, la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un específico régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica –autónoma e independiente de la que afecta a las personas físicas– sí ha venido acompañada de una notable repercusión mediática, no sólo en foros especializados, que ha concienciado a altos cargos y directivos de la incidencia del Derecho Penal en la vida de las empresas, así como de su potencial exposición a riesgos de naturaleza penal.

En la actualidad prosigue el fenómeno, ya iniciado en los últimos años, de clara expansión del Derecho Penal, de modo que cada vez más conductas son susceptibles de tipificación, ampliándose sensiblemente el ámbito de las posibles responsabilidades penales de altos cargos y directivos. Para tratar de delimitar el, en muchas ocasiones, confuso perímetro de la responsabilidad penal de altos cargos y directivos, se hace necesario no solo recordar las premisas básicas sobre las que aquella descansa, sino también ponerlas en relación con las que rigen en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Lo anterior ha de llevar necesariamente a un análisis y reflexión sobre el eventual conflicto de intereses que pueda surgir entre el derecho de defensa de altos cargos y directivos y el que también asiste lógicamente a la persona jurídica, pues tratándose de responsabilidades que beben de fuentes distintas, una puede ser excluyente de la otra; fenómeno que con seguridad constataremos en futuros pronunciamientos jurisprudenciales.

En otro orden de cosas, la próxima reforma del Código Penal -actualmente en trámite de enmiendas-, viene a clarificar en cierto modo los presupuestos sobre los que descansa la responsabilidad penal de la persona jurídica, que pivota, en gran medida, sobre la existencia y efectiva aplicación de los ya conocidos planes de prevención de delitos que deberán ser implementados por los órganos de gobierno de las sociedades –ya sea directamente o delegando estas obligaciones en otra persona, este es, el “corporate compliance officer”–.

Estas personas deberán responder, según predica la nueva normal penal, a título personal de la debida adopción de las normas de control o vigilancia exigibles para evitar la comisión de delitos en el seno de las empresas, dado que se prevé la creación de un nuevo tipo penal –cuya redacción final y vigencia todavía está por ver– que castiga la omisión de dicho deber con penas de prisión.

Intructor de Corporate Complicance Officer, Barcelona 7 y 8 de Octubre de 2014