Compliance y riesgos legales, primera preocupación de los directivos

Hasta hace muy pocos años, los riesgos de cumplimiento legal no figuraban en las listas de preocupaciones de los directivos de empresas como amenazas para el desarrollo del negocio, con excepción de los casos de internacionalización de la compañía en países con legislaciones muy exigentes o en desarrollo, con un marcado carácter de inestabilidad política.

El riesgo regulatorio se traduce en un cambio o modificación legal rápido y de signo muy diferente al vigente hasta el momento del cambio, pero solo constituye un riesgo reseñable en ciertos países. La estabilidad normativa es fruto de una estabilidad social, política y económica, lo que facilita a los directivos su cumplimiento. En España, el riesgo regulatorio y de cumplimiento –que no es lo mismo- no estaba entre las primeras preocupaciones de los directivos. Hasta ahora.

En el ámbito penal, la reforma del Código Penal de 2010 y 2015, como consecuencia de las demandas de transparencia, del nuevo escenario político, de los casos de corrupción en los negocios y de ciertos casos de incumplimientos legales, unido a la presión europea por sancionar la criminalidad empresarial, han rediseñado el tablero regulatorio haciéndolo más amplio y complejo, más preocupante en definitiva. El compliance o cumplimiento penal no limita sus consecuencias a la esfera penal; igual que una piedra arrojada al agua describe círculos concéntricos, cada vez más grandes aunque de menor intensidad, las consecuencias penales de una conducta en el seno de la empresa no se limitan ni a la persona autora del delito ni a meras consecuencias penales; la responsabilidad civil de los D&O´s, la reputación corporativa, la continuidad de la Organización, el buen gobierno e incluso la responsabilidad social corporativa, quedan comprometidas.

No se puede aislar la responsabilidad de los D&O´s del riesgo de cumplimiento. Una de cada tres reclamaciones contra los directivos tiene como base el incumplimiento legal (non-compliance), siendo la primera causa de reclamación tanto por número como por valor de las reclamaciones. No cabe duda que estamos ante un nuevo escenario global caracterizado por el activismo de los reguladores, la beligerancia del accionariado y de los stakeholders, la nueva cultura de financiación de demandas en litigios de daños y el cambio de paradigma en las sanciones: ya no se sanciona únicamente a las personas jurídicas sino que empiezan a imponerse multas significativas a los directivos personas físicas. Todo ello sitúa a los directivos en una especial situación de vulnerabilidad.

Los riesgos de incumplimiento legal ya no son cosa del departamento legal, sino del Consejo de Administración; además cada vez son más las áreas, unidades, departamentos y funciones de la Organización que se ven afectadas por el riesgo de incumplimiento normativo. No olvidemos que al Consejo y a sus directivos se les exige un deber de diligencia cada vez más acusado, debiendo evitar imputaciones penales a la organización bajo su posición de garante. Y las diferencias de criterio mantenidas entre la Fiscalía General del Estado y la jurisprudencia de Tribunal Supremo no ayudan precisamente. Esperemos que la prudencia de las instituciones y la conciencia de los directivos se alineen en la misma dirección.

José Mª Elguero, Director del Servicio de Estudios de Marsh España participará como ponente en el Programa Formativo “Secretario del Consejo”, que se celebrará los días 5, 6, 26 y 27 de Octubre en Madrid.

Aprenda a identificar los puntos clave para negociar y contratar pólizas de D&O y sepa cuándo y cómo utilizarlo en caso de reclamación y a quién informar de su existencia

Programa organizado por  iKN Spain y el Centro de Innovación del Derecho (CIDE) de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas Icai-Icade. 

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