ÉTICA Y COMPLIANCE: AMORES REÑIDOS

Ricardo Seoane Rayo

Socio Corporate Defense Management

BCN Consultors de Confiança

Nadie discute que compliance y ética están íntimamente ligadas, pero como nadie sabe bien qué significa cada cosa, pues vamos a dedicarnos en este y otros posts a aclarar conceptos, empezando por uno que parece muy claro pero no lo es.

Y como quiera que viendo el nacimiento del río se entiende el color que llevan sus aguas en su curso bajo, pues qué mejor que empezar por el principio; explicaremos en otro post la evolución del concepto de ética en el tiempo, desde el origen de la civilización occidental, pasando por la desnaturalización del término con el moderno relativismo, hasta la resurrección actual del término, forzada, todo hay que decirlo, por las necesidades perentorias de coherencia interna del sistema, pero sin un rumbo ni una definición mínimamente consensuada.

Pero ahora nos vamos a centrar en la necesidad de recobrar la confianza en el mercado.

No descubro nada si digo que todo el mundo está completamente desorientado acerca de cómo recuperar la llamada confianza en/de los mercados, perdida tras la crisis económica, y vital para el establecimiento de unas bases que permitan orquestar la regeneración de la economía global hacia un nuevo paradigma, desconocido hasta ahora, en el que el orden establecido se ha puesto en jaque, y se hace necesario un profundo lavado de cara del sistema, de cara a no perder la poca credibilidad que le queda tras los constantes escándalos económico-financieros que inundan la prensa por todo el mundo.

Lo más gracioso es que, como siempre, pagan justos por pecadores, ya que los mercados en cierto modo somos todos, y la crisis de confianza afecta irremediablemente a cada cual en su entorno, como agente de un mercado que suele ser (y sino pobre de él pues no tendrá nada que vender en un mundo de consumibles).

Como observadores del mercado (por la cuenta que nos tiene), algunos habréis reparado en que toda la nueva jerga de la emprendiduría, sostenibilidad, ética y responsabilidad social corporativa, etc, salió de la famosa cumbre de Breton Woods en 2008 en UK, de cuyas puertas emergieron los grandes mandatarios globales con una serie de consignas protocolizadas en “palabros” de nuevo cuño algunos y otros, gloriosos y grandilocuentes términos como el que aborda este post, rescatados del olvido tras un largo período de ostracismo que les hacía perfectos para darles un nuevo significado al antojo, o tal vez ninguno en concreto para así poderlo dotar de una semántica distinta dependiendo de lo que en cada caso convenga.

Pero; ¿Qué es la ética empresarial? ¿ Qué tienen que ver ética y compliance? Y lo más importante; ¿puede existir el uno sin la otra? Y la respuesta es un no rotundo, y me explico.

Muchos empresarios y asesores de éstos me preguntan a diario qué tiene que ver la ética con el compliance; sobre todo cuando se les indica la procedencia de implementar un Código Ético junto con el Programa de prevención de delitos (como una parte de éste).

No es este el lugar para extenderse en el modelo de las tres líneas de defensa, que entronca con el área de conocimiento Governance Risk and Compliance (GRC), en el que se integra esta última, y que daría para llenar varias tribunas como esta. Baste con decir que las tres materias componen lo que debe ser el esqueleto autorregulatorio de la empresa, que garantice una gestión integral de la sostenibilidad general de la empresa a largo plazo, basándola en valores sólidos que generen ventajas competitivas naturales, no fundadas en corruptelas y endogamias sistémicas.

Para explicarlo de un modo muy recurrente que todo el mundo suele entender (y que no se me acuse de que el blog es para eruditos, nada más lejos de mi intención, pues en esto no hay casi eruditos y me habría de leer muy poca gente), acudo a la analogía del sistema autorregulatorio empresarial con el ordenamiento jurídico nacional.

El Plan de Cumplimiento Normativo, o Compliance Management System, sería el grueso del ordenamiento jurídico de un país, subdividido luego en Protocolo de Política Fiscal, Política de contratación, Protocolo de protección de datos, etc, que corresponderían a sus homónimos en la legislación común ordinaria del estado (y de otros tantos que legislan).

El Programa de Prevención de Delitos (o Compliance penal, o Corporate Compliance Program), a modo de cierre del sistema ocuparía el lugar de lo que viene siendo el Código Penal, sin expresividad normativa ciertamente, porque ésta ya la determina la ley penal, pero compartiendo esa posición de ultima ratio, a intervenir cuando se transgreden los anteriores estadios normativos.

El Código Ético (o de Buenas Prácticas) vendría a ser lo que es la Carta Magna o Constitución nacional en la que se reconocen los principios y valores en los que se funda la compañía, se asegura la coincidencia entre los fines objetivos, o misión de la compañía con dichos valores fundacionales, y garantiza la cohesión interna del sistema por alineamiento de la estrategia empresarial con los sentimientos de quienes la componen, a modo de como éstos, en su condición de humanos, deben verse obligados a vivir de acuerdo con sus principios fundacionales, o aquéllos por los que hayan sido sustituidos, según conveniencia (como diría Groucho Marx).

Si la Constitución de un país es papel mojado y por ejemplo, se violan los derechos humanos elementales; ¿qué se puede esperar del resto de las leyes?

No queda mucho por explicar llegados a este punto sobre la importancia de la coherencia interna del sistema empresarial como conductor de la eficacia exoneratoria que llegado el caso se le pretende, a la que nos hemos referido en muchas ocasiones a lo largo de los artículos publicados en diversos medios.

Para ir concluyendo y dar respuesta a las preguntas planteadas; la razón legal de porqué la ética debe presidir un Programa de prevención de delitos, es que tanto el CP en la redacción prevista, como la normativa que le inspira desde los estándares internacionalmente reconocidos, lo primero que hablan es de una cultura de compliance; que supone la interiorización de la obligación legal o estatutaria, de modo que se cumpla porque se asume como propia la necesidad del cumplimiento, haciéndolo porque se cree que se debe hacer, más que porque se está obligado a ello.

La razón de esto es obvia; es más fácil hacer cumplir cuando la función se tiene interiorizada y se asume como propia por cada empleado, que forzar al cumplimiento con el solo pretexto de la amenaza de sanciones. Además, se estará dejando la función a un mero criterio economicista; que la recompensa sea mayor que la sanción (Risk-reward).

Y es que lo que en realidad se va a revisar cuando se trate de poner a prueba los Programas de prevención penal va a ser la existencia de una cultura de cumplimiento en la organización, de modo que el mensaje haya calado en todos los estratos de la empresa, y se haya conseguido interiorizar dicha cultura en la mente de la organización.

Esto, a su vez, no es caprichoso, se debe a que la lógica elemental indica que no hay compliance ni controles que funcionen cuando la organización tiene el firme propósito de delinquir.

Pensemos en la consistencia que puede tener la defensa de un programa de compliance en una empresa en la que se descubren fallas graves en su catadura moral; como por ejemplo, que actúa del modo contrario al que pregona en su código ético, o del que se tiene como buenas prácticas en su sector. Raro es, hoy en día, el sector en el que no hay manuales y protocolos estandarizados, y no olvidemos que antes de existir Normas de estandarización y normalización como ISO, Aenor, etc, ya el Código Civil y de Comercio se referían a la costumbre, y a los usos de los comerciantes como fuentes del derecho a las que recurrir a falta de ley o contrato.

Cuando tengamos que defender el debido control sobre un programa de compliance nos vamos a encontrar en frente con un sagaz y experimentado abogado, que aunque no sepa mucho de compliance, sabe que es en los detalles pequeños donde se puede desenmascarar a un impostor, y que si es capaz de probar faltas de cohesión entre ética y comportamiento, el juez se decantará por el comportamiento (para juzgar la intención de los contratantes se estará a lo que se desprenda de sus hechos coetáneos y posteriores al contrato, si éstos fuesen distintos a la intención manifestada en el contrato).

Imaginemos, por ejemplo, el caso en que se demuestra que la empresa imputada está explotando niños en las jurisdicciones permisivas, por medio de subsidiarias o “maquilas”; mientras en su web se adhiere a la Declaración de Derechos Humanos como inspiradora de su política empresarial.

O pongámonos por ejemplo, el caso de una universidad que promulga los valores de igualdad de oportunidades y se demuestra que enchufa a los alumnos de padres influyentes. O que vende másteres bajo promesa de colocación cuando las estadísticas le son adversas.

¿Con qué cara se va a defender que estas empresas son cumplidoras cuando traicionan sus propios principios esenciales?

La conclusión es que si se demuestra que la empresa se rige por criterios no éticos, va a ser difícil convencer a un juez que cuando es la ley la que constriñe, entonces sí cumple.