La nueva reforma del Código Penal: Una oportunidad para el cumplimiento Antitrust

José Antonio Rodríguez Miguez
Secretario General del Consello Galego da Competencia

Hace unos días publicábamos en el nuevo blog del Consello Galego da Competencia, una breve nota en la que nos planteábamos el interrogante de si la reciente reforma del Código Penal abría las puertas a los programas de cumplimiento en materia de competencia. En esta nueva ocasión y gracias a la generosidad de Tribuna del Compliance podemos volver sobre este tema, pero reemplazando la pregunta por una afirmación. Esperamos que así sea, porque ello será positivo para nuestras empresas y todos nosotros como consumidores.
En efecto, la publicación en el BOIE el pasado 31 de marzo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal recoge una importante novedad que puede convertirse en oportunidad para mejorar la competencia en España. Nos explicamos.
La reforma da un paso más en la política preventiva respecto de determinados delitos cometidos por las personas jurídicas, sus representantes y administradores, -cuya responsabilidad se perfila mejor que en 2010-, al acoger la posibilidad de que sean eximidos de su responsabilidad penal o verla atenuada, al menos, si, entre otras vías, disponen de un “Programa de cumplimiento”.
Conforme a la nueva redacción del artículo 31 bis (matizada respecto a la que figuraba en el proyecto de ley orgánica, de 4 de octubre de 2013), cuando el delito fuera cometido “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica, “y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”.

La persona jurídica “quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”

Es cierto que la reforma afecta sólo a ciertos delitos y que en España –a diferencia de otros países (vid. aquí)- las infracciones antitrust quedan fuera del Código Penal. Sin embargo, no hay duda de que cuando se articulen estos programas (que como nos recuerda Murphy no podrán ser simples formularios con un listado de requisitos que se cumplimentan sin más) sería positivo que recogieran también un análisis de los riesgos antitrust específicos de cada empresa y que los esfuerzos que se acometerán para no incurrir en delitos sean también aplicados para no infringir las reglas de competencia.

Así lo han entendido numerosas autoridades de competencia al elaborar, desde la perspectiva de la Promoción de la Competencia o Advocacy, diversas guías y recomendaciones para facilitar a las empresas la elaboración de estos programas. Baste citar los casos de la ya desaparecida OFT (hoy integrada en la Competition and Markets Authority) o de la Autoridad de Competencia del Canadá, el Canadian Competition Bureau.

Creemos sinceramente que estas iniciativas son especialmente positivas, aun cuando la implantación de estos programas de cumplimiento no sea aun suficientemente valorado por no pocas Autoridades de competencia, como la Comisión Europea (DGCOMP), que se muestra todavía cauta y recelosa con estos programas.

De lo que sí estamos seguros es que las empresas, especialmente las que compiten en los mercados internacionales, podrán evitarse muchos sustos, no pocas preocupaciones y cuantiosas multas, si al abordar sus riesgos, valoran también los antitrust, pues como dice el sabio Refranero Español, “Más vale prevenir que curar”.